摘要：马尔贝格进一步回答了一个尖锐的问题：国家可否不通过国家机关实现意志呢？马尔贝格首先梳理耶利内克和基尔克（Gierke）对此一问题的回答存在之差别。 ...
令人遗憾的是，哈贝马斯关于"世界内政"的展望虽然持较为乐观的立场，但他关于世界大同政治共同体的组建进程却表现出过于谨慎和偏于保守的姿态。
[32] G.Jellinek, LEtat modern et son droit Théorie juridique de lEtat, Pathéon-Assas Paris II, t.II, 2005,p.227. [33] N.Saripolos, La démocratie et lélection proportionnelle, t.II, A Rousseau, p.78.对国家机关理论作完整介绍的文献，可参见L.Michoud, La théorie de la personnalité morale, Paris, LGDJ,3e éd.,vol.I, 1932, p.133 et s. [34] 参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012年第5期。而宪法机关位阶顺序恰恰是大革命者设计的：宪法框架下机关的顶端是立法机构，且被视为法律唯一真正的创造者，其他所有机构都居于其从属地位。
[44] G.Jellinek, Cité par R.Carré de Malberg, Contributions,t.2, p.296. [45] 何勤华：《马尔佩与法国实证主义宪法学》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第4期。人们高估了它的价值，神圣化了它的本质，已不再是实证主义的风格。[72]正如马尔贝格所论证的，唯一的国家机关具有统一性，统合在此之上建立不同的公共权力持有者，多个权力机关的存在不会与国家统一原则相对立。[11]第二步，在国民主权学说下，论证国家是拟制法人。在刑事司法领域，对国家机关能否成为单位犯罪主体也有争论。
许多部门法学者认为，正是宪法学界对国家法学研究的忽视，才导致了法秩序的零散和法适用的困难。但是目前，国家法的传统日渐衰落。现代意义上的"国家"是一个法学概念，具体是指对内对外都代表着主权的国家权力，而空间上则拥有特定的领土范围，国民是法律秩序的承载者。
在这种法律共同体中，殖民地的社会成员享有许多基本权利，一些基本自由和权利反映在殖民地自治的宪章和基本法中。因而，伦理向度的"公民爱国主义"必须服从道德向度的"宪法爱国主义"。他建议改革联合国大会，使之由上下两院组成，上院由各国政府的代表组成，下院由世界公民代表组成。简言之，哈贝马斯的思路是，基本权利与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为"权利的合法性和立法过程的合法化是一回事"。
在哈贝马斯看来，康德对霍布斯的批评切中要害，触到了问题的核心。在哈贝马斯看来，道德原则和民主原则在顺序上没有先后的关系，都应是商谈原则的具体适用，彼此处于同一个层面。
（3）出现奴役和种族屠杀。这种理论从语用学的言语行为理论出发，拒斥单个主体或整体宏观主体的传统进路，采取主体间性的商谈论视域重构权利理论的基础。在目前的情况下，欧盟应采取变通的方式通过欧盟宪法，建构起"欧洲合众国"或"欧盟联邦"的基本政治框架，然后再激活公共领域的公民政治参与意识，对于欧盟公民的宪法性权利和其他权利进行商谈和讨论，并在协商和讨论的过程中不断加以改进和完善。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。
"法学家们无法处理成熟的罗马法的优势地位问题"。现代世界的第一个人权宣言是1789年法国的《人权与公民权利宣言》，它虽然是一个国家的权利宣言，主要旨在是宣布法国国民的公民权利，但同时也宣布了作为人类成员的一般人权。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。显然，这些"不可克减的"基本权利不仅具有超越国家主权的至高权威和适用于所有人的普适性，而且还具有一定程度的强制性。
它由两部分构成，一种是建制化的公共领域，即代表民意的立法机构。" 哈贝马斯指出，美国和瑞士的联邦制表明，作为基本权利和宪法原则基础的自由的政治文化，根本不必依靠所有公民在种族、语言和文化上的共同来源。
按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。他认为，公共领域应是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间。
事实上，"民族国家中的民族是公民的民族，而不是血缘共同体"。其中最主要的疑问是，在国内层面，人权高于主权还是主权高于人权？在国际层面，人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值？这两个问题直接涉及的一个核心问题是，权利或人权的合法性（或正当性）基础是什么？围绕上述重要的问题，学界和政界提出了各种主张和观点，但是它们始终未能提供令人满意的答案？针对这种争论，哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考，并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。这样就可以摆脱西方世界在国际人权领域的霸权话语，就可以避免一些国家把人权外交作为国际政治斗争的策略、经济竞争的工具和文化较量的修辞，就可以防止美国等少数国家凌驾并游离于重要的国际人权体系之外，自诩为成为国际人权领域的"裁判者"， 还可以避免某些发展中国家由于反感国际上的人权帝国主义而恪守人权相对主义的立场。在西方政治和法律传统中，自由主义通常认为这种公民权利先于进入国家之后才享有的政治权利和社会权利。在哈贝马斯看来，如果一个法律共同体的成员想要建构成为现代宪政国家，他们就应首先采取商谈论的视角建构自己的基本权利体系，一旦采取了这种视角，这些基本权利就不但变得必要，而且几乎是"不可避免"，因为它们不仅对于所有社会成员同样有益，而且它们还可以普遍化，即对于其他人类伙伴同样有益无害。据此，任何缔约国的法律与之相抵触，必须进行修改。
哈贝马斯的权利体系强调公民权利、政治权利和社会权利同步实现，因为只有这样才能实现私人自主与公共自主互为前提和良性互动，但是现代社会的权利发展是渐进的，同时具备这些基本权利并实现权利与法律的同构，对于多数社会来说，在现代化的初期无疑是一种渴望不可及目标。如上所述，前者可造成权利发展和变化的困境，后者会把权利作为国家实在法任意定夺的对象。
这方面最明显的例子是小泉执政时期日本政府参拜靖国神社的活动，如果从"公民爱国主义"的角度，这种活动也许无可指责，但是从"宪法爱国主义"的角度，这种活动的正当性则颇成问题，因为它对包括战犯在内的"亡灵"的参拜，助长了日本右翼势力狭隘的民族主义情绪，伤害了曾经受到日本侵略的其他亚洲国家人民的感情。没有第二类权利，公民难以实现公共自主，其他两类权利也无法实现和得以发展。
进入 高鸿钧 的专栏 进入专题： 哈贝马斯 权利理论 全球化 国际人权保护 。哈贝马斯认为，这些思路都陷入了误区。
他沿用了安德森的以下表述："民族的属性"是"文化的人造物"，民族"是一种想象的政治共同体"。如系后者，谈论人权的普遍性才富有意义。为了摆脱这种"自然权利"观的困境，在某些情况下，最高司法机关不得不扮演"权利摄政王"的角色。由此可见，"宪法爱国主义"概念经过哈贝马斯的从商谈论角度借以深度阐释之后，具有了深远的意旨和博大的气象。
哈贝马斯认为，个人的主观权利不应基于个人的自然属性，也不应源于实在法的规定，而应源于主体之间的相互承认和赋予。如果说权利是反映现代社会特征的一种主流话语，是标示现代法治的一个主要意象，是反映现代人的主体性和意志自由的重要符码，那么，权利又来自哪里呢？围绕这个问题，西方学界不同学者提出了各种预设、理论和主张，但在哈贝马斯看来，无论是权利生而固有论，还是权利源于道德论，抑或是权利国赋论，都没有能够揭示权利的真正源泉，只有从主体间性的角度才能揭示权利产生的奥秘。
哈贝马斯认为，资本主义社会经历了自由竞争时期和福利国家时期两个阶段，与之对应的是形式法范式与福利法范式。过分看重集体合作的必要性，而忽视了不同个体与群体之间可能存有价值和利益冲突。
人民如果发现政府的行为与自己的意志背道而驰，可以借助保留在自己手里的基本权利反抗政府。某些共和主义的实践也表明，在实行卢梭所构想时，人权与人权主权难以协调一致，在人民主权名义下所推行的往往是"集体专政"和"多数暴政"，个人的权利和自由几乎荡然无存。
同时，政治参与权与人民主权也得以由此联结起来，作为主观权利的人权与人民主权也不再处于竞争与对立关系，而是具有了协调互动关系。针对这种争论，哈贝马斯的权利理论做出了独特的回应，并提出了一种新的路径。首先，这种权利理论主要冀望社会成员形成自由的政治文化和主体意识，并需要人们采取交往理性的视角，而这不仅需要以生活世界的理性化为前提，而且需要特定社会成员彼此能够承认作为法律共同体平等伙伴的关系，进而通过互惠合作和互动协商建构现代民主法治国家。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。
在以英美为代表的自由主义国家中，基本权利被认为是个人的"自然权利"，为个人与生俱来地享有和保留，因而议会在确认和发展权利方面很少作为，权利的确认和发展主要凭赖个人诉诸司法的渠道来单独地争取。从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来，变成为一个行为自由的人。
如果按照西方学界流行的权利分类，哈贝马斯的权利体系关照了近代以来西方国家人权发展的三个阶段，即公民权利、政治权利和社会权利。如果没有私人自主，个人就可能完全消融于集体的统合之中，最终会在国家或社会的整体性中丧失主体性。
法律原则是民主原则的另一面，如果离开法律形式，民主原则就无法具体实行，这两个原则共处一体，互相实现。这里我们必须注意的是，哈贝马斯将上述三对范畴纳入他的商谈论视域之后，它们之间的关系都发生了实质性变化，所有范畴的含义也都发生了变化，例如主观权利不再是个体"主观"的产物，而客观法也不再具有纯官方的"客观"性质，它们都具有了主体互动和交往生成的意蕴。
